Sobota, 28. května, 2022

Vladimír Smejkal: Cestou ven je konec hysterie, změna zákona i řízení před ÚOHS

DALŠÍ ČLÁNKY AUTORA

Všudypřítomný strach, masové udávání Mašíblů a byznys protikorupčních Mesiášů, také takto popisuje dlouholetý soudní znalec Vladimír Smejkal situaci v oblasti veřejných zakázek. Sám je trestně stíhán za svůj názor v posudku pro Ministerstvo práce a sociálních věcí. Podle tohoto principu by ve všech řízeních občanskoprávních, trestních i správních měl být vybrán jeden znalecký posudek jako nositel absolutní pravdy a všichni ostatní odlišující se znalci poté neprodleně pozavíráni, říká v rozhovoru pro Českou justici.

Říkáte, že veřejné soutěže jsou v ČR kriminalizovány a že tato kriminalizace prakticky vede k paralýze výkonu státní správy. O co toto tvrzení opíráte?

Stačí, když se podíváme na zprávy ze sdělovacích prostředků. Nemine prakticky den, aby se – často s velkým humbukem – nepsalo o tom, že policie prověřuje tu nebo onu veřejnou zakázku. Přitom se snaží nejen najít skutečné protizákonné jednání typu úplatek, kartel, podvod – např. tzv. losovačky, ale stále více se snaží posuzovat věcnou stránku veřejných zakázek od formulace zadání po poskytnutí plnění. Dochází k absurdnímu stavu, kdy Policie ČR prověřuje tunely – myslím tím stavby v Praze a Brně – včetně například objemů betonu, kterého bylo použito, materiál na stavbu dálnice, nákupy či prodeje pšenice, budování informačních systémů, poskytování právních služeb… všechno. Většinou takovým způsobem, že – nemaje ani možnosti, ale dle mého názoru ani oprávnění k takovým přezkumům vlastními silami – obrací se na subjekty, které jsou velmi často v podjatém či konkurenčním postavení k podezřelým. Mohou to být neúspěšní uchazeči = oznamovatelé, znalci spojeni s některou ze stran v předchozím jiném řízení a osoby podávající tzv. odborná vyjádření působící u jiných účastníků hospodářské soutěže a podobně.. Často se argumentuje nepodloženými tvrzeními stěžovatelů „my bychom to také uměli“, kde neexistuje žádný procesní nástroj, jak přimět stěžovatele, aby museli prokázat pravdivost svých tvrzení – a ani není zájem se tímto aspektem vůbec zabývat.

Otázkou, která by si zasloužila dalšího zkoumání, je, zda je vůbec přípustné, aby orgány činné v trestním řízení používaly proti osobám, které se nějakým způsobem podílely na zadávacím či realizačním procesu veřejné zakázky, informace ze správního řízení. Informacemi přitom nemyslím pouze výrok v rámci tohoto řízení vydaný, ale cokoliv, co úředník, nikomu a nijak neodpovědný, bez dlouhého rozmýšlení, nebo i po něm, s motivací velice různorodou, zapíše do spisu či se ocitne v jeho odůvodnění rozhodnutí.

Řízení před ÚOHS probíhá podle správního řádu, který je ovšem koncipován jako nesporné, vrchnostenské řízení. Některá správní řízení například. u ČTÚ nebo ÚOHS však mají ve skutečnosti charakter řízení sporného – typicky u veřejných zakázek mezi zadavatelem a stěžovatelem, kde správní orgán někdy dobře, někdy špatně hraje úlohu tu soudu, tu sparingpartnera. Tím dochází k situaci, kdy v rámci správního řízení dochází k hodnocení jednání fyzických osob, jako jsou zástupci zadavatele, členové hodnotících komisí, organizátoři veřejné zakázky a znalci. Tyto hodnotící soudy jsou přitom vyslovovány v rámci řízení o něčem jiném – nejedná se o řízení o nich samých, z čehož také je odvozeno to, že žádná z uvedených osob nemá postavení účastníka řízení. Nemůže tedy se vyjadřovat k průběhu řízení, k výpovědím účastníků, k zadání a zpracování znaleckých posudků apod., ačkoliv tyto kroky se významně promítají do výsledků řízení a následně i ve vztahu k nim. A je mi známo, že závěry správního orgánu, jako je ÚOHS, jsou následně běžně využívány policií nikoliv jako pouhý podnět k nějaké prověrce, na níž má samozřejmě právo a povinnost, ale jako argument používaný vůči těmto osobám při následném prověřování jejich údajné trestné činnosti a dokonce i při obvinění a v rámci poté probíhajícího trestního řízení.

Všudypřítomný strach v oblasti veřejných zakázek je podporován masovým podáváním podnětů včetně trestních oznámení, hledáním senzací sdělovacími prostředky a chováním tzv. protikorupčních organizací všeho typu. Mezi autory těchto podnětů kromě Mašíblů (=Magoři, Šílenci a Blbové) patří jednak zdánliví Mesiáši, kteří si udělali byznys z boje proti korupci a jiným nepravostem a především pak neúspěšní zájemci o veřejnou zakázku, vedeni poměrně nevyvratitelnou úvahou typu „Proč bychom to nezkusili, i když víme, že nemáme šanci“, případně hnáni motivem msty podle hesla „Hlavně ať sousedovi chcípne koza“. Ale setkáváme se i s vyděrači, což jsou typicky uchazeči s nejnižší, nerealistickou nabídkou, případně skuteční nebo potenciální uchazeči, požadující „výpalné“ za to, že stáhnou námitky nebo stížnost; někdy patří současně i do předchozí skupiny.

Jak vnímáte rostoucí počet obvinění a obžalob tzv. za hlasování samospráv nebo rozhodování orgánů veřejné moci vůbec, za kterým často je vztah k veřejným zakázkám?

Je s podivem, že se ještě vůbec někdo uchází o pozice volených politiků či odpovědných představitelů orgánů státu. Zcela se ignoruje politické hledisko, jakož i riziko manažerského rozhodování vč. rizika. Je znám případ, kdy názor Policie podpořený znaleckým posudkem, který si opatřila, je, že přejít od jednoho provozovatele komplexního informačního systému statutárního města k druhému trvá nula dnů a není nutný žádný souběžný provoz, jakož i že z tohoto Policií požadovaného postupu nevyplývají pro město žádná rizika. Laik žasne, odborník se diví, leč stíhané osoby se neradují.

Činnost orgánů veřejné moci je předpokládána a požadována coby deterministické chování s jediným správným výsledkem. Jakoby bylo možné a vhodné rozhodnout jediným způsobem, kdy všechny ostatní varianty jsou pokládány za nesprávné – a běda, kdo nerozhodl tak, jak se s odstupem několika let ukázalo za správné, nebo jak si někdo myslí, že by tomu mělo být.

Je zde vhodné citovat z jednoho rozsudku krajského soudu, kterým bylo zamítnuto odvolání státního zástupce: „Obžalovaný byl žalován za to, že něco udělal, bylo to dobře, ale mohl to udělat (možná, teoreticky) ještě lépe a výsledek, který byl pro obec už tak velmi pozitivní, mohl být (možná, teoreticky) ještě lepší. Aniž by obec investovala do akce jedinou korunu ze svého, tak získala k dnešnímu dni do svého majetku rozsáhlé pozemky v hodnotě převyšující 4.000.000,- Kč. Za takové situace je již na první pohled obtížné uvažovat o tom, že obci vznikla nějaká škoda, že ji obžalovaný svým špatným hospodařením poškodil.“ Lze souhlasit s tím, co konstatoval Stanislav Polčák z hnutí Starostové a nezávislí: „Když zastupitelstvo nebo rada obce rozhoduje s plnou vědomostí, má všechny právní podklady a rozhodne se pro ekonomicky ne zcela výhodné řešení, tak v takovou chvíli by neměla být tato rozhodnutí kriminalizována.“

Je to právě politické rozhodování, které není rozhodováním výlučně podle tržních principů, a tedy jednorozměrné kritérium nejvyšší/nejnižší ceny podle toho, jde-li o koupi nebo prodej je brutálním zúžením zorného úhlu a popírá funkci politiky. Zde proto dochází k zjevné disproporci mezi přístupem kontrolních orgánů a orgánů činných v trestním řízení, kteří přistupují k posuzování činnosti orgánů veřejné správy z hlediska tohoto jednorozměrného „tržního“ pohledu – nejnižší nebo nejvyšší teoreticky dosažitelné ceny, a veškeré další rozměry uvažování o cílech a podmínkách rozvoje daného subjektu, města, obce, kraje ignorují.

Je podle vás vhodné, aby nejdůležitějším kritériem pro posuzování výhodnosti nabídek byla nejnižší cena? Jaká jsou rizika takové strategie?

Jak jsem již uvedl v předchozí odpovědi, rozhodování o všech zakázkách na základě jednoho kritéria – nejnižší pořizovací ceny – je nebezpečným nesmyslem. Z toho pak vznikají zvlněné dálnice, nebo nefunkční informační systémy, jako třeba proslavený Centrální registr vozidel. Výsledkem tedy je, že spousta věcí tu nefunguje, jak má, anebo se stejně následně musí dofinancovat, aby vůbec fungovaly, takže se zase jenom prodražují. Tato tvrzení dokládá i stoupající počet výběrových řízení, která používají nejnižší nabídkovou cenu jako hodnotící kritérium. Zatímco v letech 2008-2010 byla nejnižší nabídková cena kritériem přibližně u 55% všech řízení, v roce 2013 podíl vzrostl už na téměř 79%. Rigidní zadávací pravidla a ještě rigidnější výklad dozorovým orgánem, současně s obavou z možných postihů vede zadavatele k soutěžení na nejnižší nabídkovou cenu bez ohledu na kvalitativní, ale i jiné aspekty rozhodnutí. Zcela jsme zapomněli na moudré pravidlo „Nejsem tak bohatý, abych mohl kupovat levné věci!“ a přistupujeme k nákupu veřejných zakázek stejně, jako převážná část obyvatelstva k zásobování potravinami. „Ať je to levné a je toho hodně“, přičemž kupující nezkoumají, zda v uzeninách je vůbec maso, v másle tuk a víno, zda je z hroznů či z jablek. Jak uvedl prof. Bárta v rozhovoru v Hospodářských novinách, „V Česku dnes ve výběrových řízeních nevyhrává ten, kdo je nejlepší, ale ten, kdo je nejlevnější.“.

Tato situace způsobuje, že nikdo nechce nic rozhodnout, či dokonce podepsat a mnoho projektů se zastavilo či vůbec nepřikročilo k realizaci, protože se všichni bojí, že jim po několika letech orgány činné v trestním řízení řeknou, co kdo udělal špatně, co se po x letech jeví z hlediska dnešních poznatků jinak a začnou jej stíhat. Nebo opačně jiné orgány mu zase řeknou, že jej potrestají proto, že něco nepodepsal. Případně oba současně.

Je z toho podle vás nějaká cesta ven?

Obávám se, že současná protikorupční hysterie způsobuje, že se hledají nepravosti všude. Každý krok zadavatelů je dnes a priori považován za podezřelý, ne-li rovnou podvodný a protizákonný. Zejména v oblastech obtížně uchopitelných, jako jsou informační technologie, kde nejde jen o „železo“, ale o duševní vlastnictví – autorská práva, know-how, často i práva průmyslová – patenty, které tvoří rozhodující obsah plnění. Nepřispívá k tomu ani přístup ÚOHS, který v oblasti informačních technologií nebere ohled na onu, dle mého názoru rozhodující nehmotnou složku veřejné zakázky, a prosazuje právní názor „Otevřené řízení, ať to stojí, co to stojí.“. Nezajímá jej využití existujícího duševního vlastnictví na straně často dlouholetého dodavatele, ale chce vybudovat vše znovu „na zelené louce“. Tedy nutí zadavatele ke změnám v dodavatelích, resp. ve vyvolání procesu, jehož konec, úspěch a s ním spojená rizika už příslušného úředníka, ale ani rozkladový orgán příliš nezajímají. Nikdo nehodnotí politická a provozní rizika a nikoho mimo zadavatele nezajímá skutečná efektivnost celého pořízení a provozu plnění.  Zcela se ignoruje politické hledisko ve smyslu řízení věcí veřejných, jakož i riziko manažerského rozhodování včetně rizika.
Existuje cesta,  jak z toho ven. Ale dokud někomu vyhovuje, že Česko vychází – neoprávněně – jako země prolezlá korupcí a podvody, kde je třeba za každou cenu udělat pořádek, obávám se, že se tak nestane.

Musel by se:  Předně změnit zákon o veřejných zakázkách tak, aby jednoznačně preferoval efektivnost nabídky před nejnižší cenou, zohledňoval ochranu práv duševního vlastnictví, bral v úvahu riziko spojené s veřejnou zakázkou a její realizací/nerealizací atd., aby dokázal odlišit způsoby, jakými se staví silnice, od toho, jak budovat a kontinuálně provozovat informační systémy veřejné správy Za druhé změnit způsob řízení před ÚOHS tak, aby byla více chráněna práva osob zúčastněných na veřejných zakázkách i způsob dokazování. Za třetí více dbát na to, aby orgány činné v trestním řízení se zaměřovaly na skutečně prokázanou trestnou činnost – úplatky, podvody a podobně, než na spekulace o tom, zda nemohl zakázku splnit někdo levněji či jinak, případně zohledňovat i aspekty kvality plnění, času, rizika atd. A hlavně by se musela změnit ona hysterická celospolečenská atmosféra.

Za hlavní zdroj dnešních extrémních obav z postihů souvisejících se zadáváním veřejných zakázek vidím jejich účelovou interpretaci, nechci-li přímo říci zneužívání zákonných možností často hraničících s nezákonnými postupy prováděnými různými orgány státu. Nezbývá než položit klasickou právnickou otázku: Cui bono? Komu tato atmosféra vyvolávání strachu vyhovuje?

Jak vnímáte současnou debatu o zřízení speciálu ve státním zastupitelství, který by měl na starosti často související trestné činy, tedy úplatkářství, ovlivňování veřejných zakázek? Jde podle vás o krok správným směrem, kdy by specializace a odbornost odstranila řadu špatně vyhodnocených stíhání, nebo jde naopak o snahu ušít ještě pevnější bič v současné poněkud hysterické protikorupční atmosféře?

Jsem moc rád, že jste použil stejný termín, jako já: „hysterická protikorupční atmosféra“. Přesně tak to totiž je. Já sám jsem působil kdysi v orgánech činných v trestním řízení, 30 let dělám soudního znalce a stejně dlouho přednáším pro soudce a dříve i policisty. Tzv. speciály se před rokem 1989 zabývaly stíháním údajné protistátní činnosti, pronásledováním disidentů a podobně ve spolupráci se Státní bezpečností. Pracovali tam divní lidé a logicky zkušenosti s nimi nebyly dobré. Osobně si myslím, že dnes to je dosti podobné. Vůbec není podstatná specializace a odbornost, ale zadání „dostat co nejvíce lidí do tepláků“. Dnes to vypadá, jakoby neplatil základní princip trestního řádu, podle kterého „V přípravném řízení orgány činné v trestním řízení objasňují způsobem uvedeným v tomto zákoně i bez návrhu stran stejně pečlivě okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch osoby, proti níž se řízení vede.“

Řízení je převažující většinou jednoznačně zaměřeno na prokázání viny na základě předem vytvořené hypotézy příslušného orgánu. Obávám se, že tzv. speciály by ještě více vedly k posílení inkvizičního principu trestního řízení. Jinými slovy: speciál se speciálními osobami speciálně motivovanými nikoliv. Ale pokud by se mne někdo zeptal, co jiného by se dalo zlepšit, pak kromě výše uvedeného upozornění na nedodržování principu dle trestního řádu bych měl nejméně dva další návrhy: Předně větší tlak na odbornost jak na straně již dnes existujících (mnoha) speciálních policejních útvarů, tak především u těch, kdo mají vykonávat nad řízením dozor – státních zástupců a za druhé zvýšení osobní odpovědnosti těchto osob za nepodložená, neoprávněná a neúspěšná trestní stíhání fyzických i právnických osob.

K vaší osobní zkušenosti se stíháním. Jak komentujete roční dění kolem posudku pro MPSV?

Jsem stíhán za to, že jsem vyslovil odborný názor ve znaleckém posudku týkajícím se odhalování podvodů v sociálních dávkách. Dokonce jsem tak měl učinit úmyslně. Pominu-li to, že není žádný důvod, proč bych to měl dělat, ale ani důkaz, že bych tak učinil a ještě vědomě, pak stíhat znalce za to, že v odvětvích, které nejsou jednoduché a snadno uchopitelné – typicky ale nikoliv pouze informační technologie – je v rozporu nejen s právem jako takovým, ale se základními principy spravedlnosti. Kdybych prokazatelně zfalšoval stopy po brždění automobilu nebo podstrčil otisky prstů jiné osoby, pak samozřejmě bych se stíhání nedivil. Ale jde-li o posudek názorový – tento automobil je vhodnější pro daný účel nežli tento, pak nedokážu pochopit, jak může být toto vyjádření vnímáno jako zločin. Podle tohoto principu by ve všech řízeních občanskoprávních, trestních i správních měl být – nevíme ovšem kým – vybrán jeden znalecký posudek jako nositel absolutní pravdy a všichni ostatní odlišující se znalci poté neprodleně pozavíráni. Bude dalším krokem stíhání soudců za to, že neodsoudili podle obžaloby podané státním zástupcem?

Mohou mít podobné kauzy vliv na ochotu znalců vůbec se pod posudky podepisovat?

Zcela jistě. Sám jsem si ověřil, že řada kolegů používá velmi sofistikované výmluvy, aby nějaký posudek nemuseli udělat. A v kontextu odměny znalce, která činí maximálně 350 Kč/hodinu, což je méně než cena v průměrném autoservisu, se nelze divit tomu, že za tyto peníze nebudou ochotni znalci riskovat ztrátu pověsti, jména či osobní svobody.

Robert Malecký

 

DALŠÍ ČLÁNKY Z RUBRIKY