Advokát Pokorný ke kauze mýta: Smlouva uzavřená v rozporu s předběžným opatřením by měla být neplatná

Mýtná brána Foto: MDČR

Podle advokáta Michala Pokorného je správní řád relativně stručný a tak je třeba účinky předběžného opatření soudu dovozovat výkladem. Logicky by mělo platit, že co je předběžným opatřením zakázáno, nesmí být vykonáno. Pokud to přesto vykonáno je, pak se jedná o právní jednání neplatné. Uvedl to k problematice smlouvy o provozování mýta, uzavřené mezi ministerstvem dopravy a konsorciem CzechToll/SkyToll, o níž bude muset rozhodnout Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rozhovoru pro Českou justici.

Nedávno jste na stránkách České justice publikoval komentář k veřejné zakázce Ministerstva dopravy České republiky na „Systém elektronického mýtného“.V pondělí byla zveřejněna tisková zpráva ÚOHS, že Předseda Úřadu svým rozhodnutím zrušil výrok II. napadeného rozhodnutí a v této části vrátil případ k novému projednání do první instance. Rozklad proti výrokům III., IV. a VI. předseda ÚOHS zamítl a tyto výroky potvrdil. Jak rozhodnutí hodnotíte?
Určitě je na místě připomenout, že Krajský soud v Brně ve věci rozhodoval již třikrát. Nejprve 15. 5. 2019 zrušil rozhodnutí ÚOHS z 14. 12. 2018, který fakticky ukončil řízení o přezkumu úkonů zadavatele a s důsledkem faktického úspěchu konsorcia společností CzechToll/SkyToll. Podruhé 11. 7. 2019 zrušil rozhodnutí ÚOHS, kterým byl fakticky zamítnut návrh podaný „Kapschem“ na uložení zákazu plnění „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ uzavřené 20. 9. 2018 s „automatickými vítězi“ tendru. Potřetí 9. 8. 2019, když přikázal ÚOHS, aby v prvé věci do 30 dnů o rozkladu Kapsch rozhodl.

Ministerstvo dopravy a ÚOHS podaly v souvislosti s kasační stížností proti rozsudku z 15. 5. 2019 žádost o odkladný účinek. O čem to vypovídá?
Ministerstvo a ÚOHS kasační stížností využili zákonného práva – oba účastníci prostě nesouhlasí a domáhají se přezkumu Nejvyšším správním soudem (NSS). Pokud se jedná o žádost o přiznání odkladného účinku napadeného rozsudku, pak tím zcela zřejmě sledovali stav, aby se tímto pravomocným rozsudkem nemuseli, až do rozhodnutí NSS, řídit. Ministerstvo dopravy a ÚOHS totiž tlačí čas, neboť k plnohodnotnému plnění ze smlouvy o veřejné zakázce má dojít od 1. 1. 2020 a citovaná soudní rozhodnutí tento termín ohrožují.  Pokud se pak jedná o důvodnost žádosti ohledně odkladného účinku, pak podle mého názoru nebyly splněny podmínky pro jeho přiznání. Návrh byl totiž založen (odůvodněn) posouzením věci samé – tedy založen na shodných důvodech, které byly namítány v kasační stížnosti (zejména otázka platnosti či neplatnosti smlouvy uzavřené 20. 9. 2018). NSS se v tomto řízení o „odkladu“ takovými argumenty ani nemůže zabývat. Nemohl by se totiž vyvarovat faktického „naznačení“, jak bude rozhodovat ve věci samé. Vedle toho bylo návrhem, z důvodů, kterým jsem neporozuměl „předpokládáno“, že by odklad vykonatelnosti měl být závazný co do právního názoru pro Krajský soud v Brně v tehdy neskončeném řízení o návrhu na zákaz plnění smlouvy (viz druhý zmíněný rozsudek). To byl od Ministerstva dopravy a ÚOHS předpoklad zcela nesprávný. I kdyby NSS ve věci odkladný účinek kasační stížnosti přiznal, nemělo by to žádný vliv na rozhodování krajského soudu o žalobě podané v dosud neskončeném řízení.  Stručně řečeno: návrhem nebylo prokázáno, že by napadený rozsudek zakládal hrozící újmy veřejným zájmům v oblasti veřejného zadávání zakázek či případným nabytým právům. Nelze nezmínit, že tuto situaci se Úřad snažil vyřešit (někdo by řekl obejít). Dne 2. 7. 2019 řízení v meritu věci přerušil až do rozhodnutí o kasační stížnosti.  Kapsch to napadl žalobou pro nečinnost a rozsudkem z 9. 8. 2019 Krajský soud přikázal ÚOHS, aby v prvé věci do 30 dnů o rozkladu Kapsch rozhodl.

Co k tomu soud podle vás vedlo?
Odpovím vám slovy odůvodnění Krajského soudu v Brně: Úřadu vznikla povinnost pokračovat v řízení rozsudkem, který nabyl právní moci dne 16. 5. 2019.  Od tohoto dne Předsedovi Úřadu, v rámci rozkladového řízení, běžela lhůta, v níž měl ve věci samé rozhodnout. Podle § 71 odst. 3 písm. a) SŘ jde o lhůtu šedesátidenní a žádný právní předpis tuto lhůtu neprolamuje. Lhůta uplynula dne 16. 7. 2019, a to bez ohledu na neoprávněné (nezákonné) přerušení řízení (Úřadem). K tomu bych ještě dodal, že zadavatel – Ministerstvo dopravy – poté podal velmi překvapivý návrh, aby ÚOHS předložil žádost o rozhodnutí předběžné otázky Soudním dvorem Evropské unie podle čl. 267 Smlouvy o fungování EU. Návrh odůvodnil věcně tím, že v rámci přezkoumání úkonů zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb. (dále jen ZZVZ) je Úřad v postavení soudního orgánu ve smyslu citovaného čl. 267 Smlouvy o fungování EU. ÚOHS však rozhodně soudem není, dělba moci vymezená Ústavou jasně stanoví, které orgány mají statut soudu, a přípustnost takového návrhu jiným orgánem než soudem má velmi specifické podmínky. Navíc, v nynější časové tísni lze jen velmi očekávat, že by rozhodnutí o předběžné otázce bylo vydáno tak, aby celé řízení bylo možné ukončit do konce roku. Jak Úřad s tímto návrhem naložil, mi není známo.

Michal Pokorný, advokát – vedle advokátní praxe se rovněž věnuje právní osvětě, problematice svobody projevu a pedagogické činnosti.

Co by se stalo, pokud by Úřad návrhu vyhověl a předložil žádost o rozhodnutí předběžné otázky Soudním dvorem Evropské unie?
Řízení by se významně, v řádu měsíců, protáhlo. Otázkou je, jak by se k tomu postavil soud, pokud bychom tento postup vyhodnotili (přesněji zřejmě Kapsch) jako další nečinnost. Pokud by Úřad řízení opět přerušil až do doby rozhodnutí Soudního dvoru Evropské unie, což se nabízí, pak by nezbývalo, než podat další žalobu proti nečinnosti s tím, že věc do pravomoci Soudního dvoru Evropské unie vůbec nepatří a podle všeho se jedná o nedůvodný průtah v řízení. Krajský soud v Brně by se musel s touto otázkou vypořádat – tedy zda je Úřad, který není soudem, vůbec oprávněn předložit žádost o rozhodnutí předběžné otázky, jaké z toho plynou pro řízení důsledky, zda je přerušení řízení (pokud nastane) na místě a zda se jedná o nečinnost, kdy by opětovně nařídil Úřadu pokračovat v řízení. Úskalím je opět čas, neboť ten se ve vztahu k 1. 1. 2020 krátí.

V jaké stadiu se věc nyní nachází?
Úřad vedl několik řízení o přezkumu úkonů zadavatele. V rámci prvého, zahájeného z moci úřední, bylo vydáno předběžné opatření o zákazu uzavření „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ do doby než bude ve věci pravomocně ÚOHS rozhodnuto. Druhé řízení, vedené z iniciativy Kapsch, se co do obsahu námitek částečně překrývalo právě s prvým řízením. ÚOHS všechna řízení sloučil a v I. stupni 20. 9. 2018 rozhodl o zastavení „prvého“ řízení („toho s předběžným opatřením“). V dalších řízeních o námitkách rozhodl fakticky negativně. Stejného dne rozhodnutí o zastavení „prvého řízení“ podle Úřadu nabylo právní moci a předběžné opatření dle ÚOHS zaniklo. Shodou vzácných okolností rovněž 20. 9. 2018 byla uzavřena „Smlouva o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ s konsorciem CzechToll/SkyToll. V  rozkladovém řízení Úřad svým předsedou 14. 12. 2018 napadené rozhodnutí (vyjma zastavovacího výroku, který měl za pravomocný) téměř celé zrušil a společné řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele zastavil a odůvodnil to tím, že 20. 9. 2018 zadavatel uzavřel na celý předmět plnění veřejné zakázky smlouvu (a tím byly podle Úřadu splněny podmínky pro takový postup podle § 257 písm. j) ZZVZ). Kapsch podal proti rozhodnutí žalobu a Krajský soud v Brně zjednodušeně řečeno konstatoval, že Úřad vedl dvě správní řízení, jedno z moci úřední a druhé na návrh Kapsch (oba částečně se překrývající v námitkách), obě se týkala postupu téhož zadavatele v témže zadávacím řízení a téže otázky: netransparentnosti způsobu zpřístupnění důležité dokumentace.Řízení byla spojena a Úřad o této otázce rozhodl dvěma výroky, které tvoří jeden celek. Proto tyto výroky nemohly samostatně nabýt právní moci (Kapsch proti druhému podal rozklad). Dne 20. 9. 2018 proto nebylo prvé správní řízení pravomocně skončeno a k uzavření smlouvy došlo v rozporu s předběžným opatřením. Na základě toho soud vyslovil, že na smlouvu proto nelze hledět jako na uzavřenou a nebyly tím splněny podmínky pro zastavení řízení a rozhodnutí z 14. 12. 2018 jako nezákonné zrušil a věc vrátil Úřadu se závazným právním názorem k dalšímu řízení. Dne 9. 9. 2019 Předseda Úřadu zrušil výrok II. napadeného rozhodnutí a v této části vrátil případ k novému projednání do první instance. Rozklad proti výrokům III., IV. a VI. (to bylo zamítavé rozhodnutí o námitkách Kapsch) předseda ÚOHS zamítl a tyto výroky potvrdil.

Lze podle vás očekávat, že se ve věci bude s konečnou platností rozhodnuto do do 1. 1. 2020?
Jsem spíše skeptický. Je třeba si uvědomit, že v řízení o návrhu Kapsch na přezkoumání úkonů zadavatele (to je ten výrok II., v rozkladovém řízení zrušený), musí být nejprve vydáno rozhodnutí I. stupně, proti kterému může účastník podat rozklad. O rozkladu je rovněž vedeno řízení a ve věci je třeba rozhodnout. Proti rozhodnutí o rozkladu, pokud bude pro účastníka nepříznivý, lze podat opět žalobu ke Krajskému soudu v Brně. Se zohledněním těchto procesních postupů mám důvodné pochybnosti, že o věci bude do konce roku rozhodnuto.

Co považujete za zásadní otázku z hlediska rozhodnutí Úřadu?
Za zásadní považuji vypořádání se s platnosti „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ uzavřené 20. 9. 2018.

Co bude následovat, pokud všechna rozhodnutí a řízení nebudou včas pravomocně dokončena?
Pak lze očekávat, že zadavatel „oživí“ návrh dle § 264 odst. 4, 5 ZZVZ (v tomto smyslu se v řízení před ÚOHS již vyjádřil, že je dán veřejný zájem na pokračování smlouvy), aby ÚOHS přihlédl k důvodům hodným zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, za který zadavatel označí potřebu výběru mýtného, a bude požadovat pokračování plnění smlouvy. Nutným předpokladem by ovšem bylo, že Úřad by smlouvu uzavřenou 20. 9. 2018 vyhodnotil jako platnou.

Jaký je váš názor na platnost smlouvy z 20. 9. 2018?
K tomu jsem se již vyjádřil v mém komentáři, ovšem nyní trochu podrobněji: pokud tato smlouva byla uzavřena v rozporu s předběžným opatřením, pak by měla být podle mého názoru neplatná. Ovšem je třeba zohlednit, že ZZVZ je lex specialis. Podle něj je podmínkou neplatnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky z důvodu nedodržení postupu podle ZZVZ uložení zákazu plnění smlouvy ze strany ÚOHS. Jinými slovy smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu porušení ZZVZ pouze v případech, kdy ÚOHS na návrh uloží zákaz jejího plnění. S tím se ovšem Úřad (na návrh Kapsch) doposud nevypořádal. Pokud bych o věci uvažoval z hlediska obecných zásad vlastních našemu právu, pak bych se v prvé řadě snažil použít obecný procesní předpis pro tyto účely – správní řád. Ten je ovšem relativně stručný a tak je třeba účinky předběžného opatření dovozovat výkladem. Logicky by mělo platit, že to co je předběžným opatřením zakázáno, nesmí být vykonáno a pokud to přesto vykonáno je, pak se jedná o jednání (právní jednání) neplatné.

Může z této „veřejné zakázky“ vzniknou ČR nějaká škoda?
To je otázka v tuto chvíli teoretická, nicméně určitě lze předpokládat nejméně dvě možné situace. Pokud by smlouva byla vyhodnocena jako neplatná, pak je třeba pamatovat na to, že byla „podepsána“ a že na jejím základě bylo a je poskytováno plnění a konány konsorciem CzechToll/SkyToll přípravné kroky, které si vyžadují značné náklady. Pokud by tedy smlouva byla vyhodnocena jako neplatná, pak by konsorcium CzechToll/SkyToll poskytovalo plnění bez právního důvodu, případně by vynakládalo prostředky v očekávání toho, že bude smluvním partnerem ČR a mělo by právo na náhradu všech vynaložených prostředků. Kolik to bude činit, to nevím, ale rozhodně to bude hodně. Nebudou to miliony a obávám se, že ani desítky milionů.
Pokud by smlouva byla vyhodnocena jako platná, pak by s ohledem na postavení účastníka Kapsch připadala v úvahu náhrada za zakázku, u které legitimně předpokládal, že se mu dostane rovného a férového zacházení. To spočívá mj. i ve vytvoření vhodných podmínek, aby v soutěži mohl uplatnit všechny nástroje, které mu zákon dává. Pokud byl na těchto právech zkrácen a byl v legitimním očekávání úspěchu v soutěži (pro zajímavost: mimo Evropu jsou všude upřednostňovány mikrovlnné mýtné systémy typu, které provozuje Kapsch). Lze tedy uvažovat i o mezinárodní arbitráži z titulu nedostatečné obrany investic a s výší náhrady to bude podobné, jako v předchozím případě.

Soňa Chýská