Advokát Machurek: Ani při nákupech na základě výjimek nemůže zadavatel rezignovat na pravidla

Advokát Tomáš Machurek Foto: archiv

Zkušenost z krizového koronavirového období by mohla vybízet k zamyšlení nad nutností naplnění podmínky nemožnosti dodržet lhůty pro jiné druhy řízení při použití jednacího řízení bez uveřejnění pro nákupy nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti. Ale to lze překlenout rozumnou rozhodovací či alespoň autoritativně výkladovou praxí. „Stejně tak je v souvislosti s tímto jednacím řízením k diskusi, zda by nebylo možné upustit od zjišťování skutečného majitele před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem, neboť to může zejména u zahraničních dodavatelů proces uzavření smlouvy a tedy i realizaci samotné zakázky značně zkomplikovat,“ říká v rozhovoru pro Českou justici na téma státních zakázek v době koronavirové a postkoronavirové právník Tomáš Machurek z advokátní kanceláře MT Legal.

Sledujete jak funguje uzavírání smluv se státem v době koronavirové pandemie? Má na tento sektor pandemie dopad, jaký?
Ano, sleduji to. Jednak jako každý občan prostřednictvím zpráv z této oblasti, které prosakují do médií, jednak jako odborník na oblast zadávání veřejných zakázek. Nutnost ochrany obyvatelstva před šířením nemoci COVID-19 je, respektive byla silným katalyzátorem použití krizového zákona a vyhlášení nouzového stavu. A právě v důsledku vyhlášení nouzového stavu došlo k tomu, že stát a organizační složky státu, tedy typicky příslušná ministerstva, nemusí veřejné zakázky v rámci těchto zvláštních bezpečnostních opatření lidově řečeno otevřeně soutěžit. Tedy nemusí na základě takové výjimky dle zákona o zadávání veřejných zakázek zakázky související s tímto stavem zadávat v zadávacím řízení. Pořízení např. ochranných prostředků a pomůcek je pak oproti standardnímu soutěžení daleko rychlejší a méně administrativně náročné. A to je právě jeden z těch hlavních důvodů, proč vláda navrhovala prodloužení nouzového stavu.

Opravdu nebyly jiné možnosti, jak získat ochranné prostředky za transparentnějších podmínek?
Dlužno říct, že kdyby nebylo nouzového stavu, i tak by bylo možné aplikovat některé výjimečné postupy pro uzavírání smluv, například jednací řízení bez uveřejnění. Nicméně ve srovnání s uvedenou výjimkou jde již o proces přeci jen o něco zdlouhavější a složitější; v kritickém okamžiku je pak úspora každého dne při pořízení potřebných pomůcek hodně znát. Na druhou stranu bych byl na místě příslušných ministerstev i při aplikaci takových výjimek obezřetný v tom, komu a za jakých podmínek dané zakázky zadávám, neboť i v těchto nouzových situacích je třeba dbát na ostatní zásady při vynakládání veřejných prostředků, zejména pak tzv. 3E zásady – účelnost, hospodárnost a efektivita.

Jak se podle vás nouzové podmínky, které musel stát přijmout kvůli pandemii koronaviru, mohou projevit na uzavírání kontraktů se státem do budoucna?
Jak jsem již naznačil, nouzový stav umožňuje zadávat zakázky bez soutěže na základě výjimky ze zákona o zadávání veřejných zakázek. Zkušenost se zadáváním veřejných zakázek během aktuálního nouzového stavu přispěje nepochybně k uvědomění si mezí aplikace daných výjimek. Tedy, že výjimku dle § 29 písm. c) ZZVZ lze využít skutečně jen za trvání nouzového stavu na rozdíl od výjimky dle § 29 písm. a) ZZVZ, že prvně uvedená výjimka je z hlediska podmínek její aplikace přeci jen trochu volnější, že obě výjimky lze aplikovat na všechny druhy veřejných zakázek, tedy nejčastěji na dodávky, ale i na služby a stavební práce.

Měly by podle vás být neprůhledné nákupy přezkoumány?
Do budoucna je třeba počítat i s tím, že některé z těchto smluv mohou být předmětem přezkumu ze strany dozorových či kontrolních orgánů, a to nejen z pohledu naplnění podmínek dle ZZVZ, ale i z hlediska již zmíněných dalších zásad, tedy zejména zásad 3E. Budoucí rozhodovací praxe těchto správních orgánů bude do praxe při uzavírání stávajících smluv taktéž významně vstupovat.

Vláda nakupuje pomůcky za vyjímečného režimu Foto: archiv

V souvislostí s opatřeními vůči koronaviru se objeví jistě celá řada nových právních otázek. Očkáváte například napadení například chytré karantény, neférové náhrady škod?
Otázky kolem ochrany osobních údajů v souvislosti s takzvanou chytrou karanténou a dalšími v budoucnu obdobnými IT projekty dotýkající se ochrany osobnostních práv se nepochybně objeví a budou zajímavé. Do budoucna budou zadavatelé díky zkušenosti z této doby rovněž asi zvažovat využití institutů, jejichž význam a možná aplikace začala nyní více rezonovat, jako jsou např. výhrady zadavatele v zadávacích podmínkách dle § 100 odst. 1 ZZVZ pro změny termínů v důsledku vyšší moci, úpravy tzv. claimů dodavatelů v obchodních podmínkách zejména pro stavební zakázky, definice vyšší moci, otázky podstatné změny okolností dle § 1765 OZ, případné dopady vyšší moci na prodlení dodavatele, placení smluvních pokut, úprava náhrady škody, atd., atd. Právních otázek, které v souvislosti s pandemií vyvstaly, je celá řada. A to pomíjím dnes tolik probíranou otázku náhrad škod dle krizového zákona a případných škod způsobených státem v souvislosti se soudem zrušenými opatřeními vyhlášenými chybně dle zákona o ochraně veřejného zdraví. V neposlední řadě nouzový stav a omezující opatření přijatá v souvislosti s ním urychlila neuvěřitelně digitalizaci některých prvků každodenního života a procesů.

Může mít pandemie dopad na dopad fungování samospráv při nákupu prací, technologií, investičních aktivitách?
Dle mého budou dopady pro samosprávy zejména finanční. Samospráva během krizového stavu vynaložila kolikrát značné finanční prostředky v souvislosti s ochranou a pomoci svým občanům a tyto finance pak budou chybět na další rozvoj obcí a měst. Některé plánované projekty se proto budou muset přehodnotit z hlediska jejich potřebnosti a zbytnosti.

Nyní asi půjde o to, aby mohly být kvůli lhůtám a jejich dopadu na ekonomiku státu kontrakty uzavírány rychleji, bude podle vás nutné měnit legislativu? Jak?
Ano, rychlost uzavírání smluv na nákupy klíčových komodit je v těchto krizových situacích zcela zásadním faktorem. A rychlost opětovného nastartování ekonomiky je taktéž důležitá. Bude třeba, zejména na úrovni státu, veřejné zakázky zadávat i nadále. Nicméně pro to, aby byly kontrakty na plnění veřejných zakázek uzavírány rychleji, není dle mého názoru stávající legislativu nějak měnit. Zkušenost z krizového období by snad pouze vybízela k zamyšlení nad nutností naplnění podmínky nemožnosti dodržet lhůty pro jiné druhy řízení při použití jednacího řízení bez uveřejnění pro nákupy nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti. Ale to lze překlenout rozumnou rozhodovací či alespoň autoritativně výkladovou praxí. Stejně tak je v souvislosti s tímto jednacím řízením k diskusi, zda by nebylo možné upustit od zjišťování skutečného majitele před uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem, neboť to může zejména u zahraničních dodavatelů proces uzavření smlouvy a tedy i realizaci samotné zakázky značně zkomplikovat.

Je tedy možné zabránit nákupům od neprůhledných firem, nákupu předraženého materiálu?
Jak už jsem uvedl, bude-li se daný nákup realizovat dle výjimek z režimu ZZVZ, není zadavatel povinen zjišťovat skutečného majitele. Taktéž bylo řečeno, tato povinnost však již platí při nákupech nezbytných v důsledku krajně naléhavé okolnosti realizovaných v jednacím řízení bez uveřejnění. Nicméně i při nákupech realizovaných na základě výjimek nemůže zadavatel zcela rezignovat na obecně platná pravidla 3E a péči řádného hospodáře a umět si podmínky pořízení daného plnění obhájit. Do budoucna by nepochybně měly existovat metodiky a postupy, jak se takovým rizikům v obdobných situacích vyvarovat. Nepochybně bude třeba krizovou dobu a praxi nákupů realizovaných během této doby zpětně zanalyzovat a vzít si z ní ponaučení do budoucna. Jakkoliv nikdo z nás si nepřejeme, aby se takový stav znovu opakoval. Štěstí ale přeje připraveným.

Jan Hrbáček