Havel & Partners už podruhé neuspěli se zastupováním Libereckého kraje. Kvůli vysoké pokutě padne žaloba

„Kdyby uložení peněžité sankce nemělo být pro objednatele ´nepříjemné´ či ´zatěžující´, ztrácelo by ukládání pokut vlastně smysl. Protože by neplnily žádnou ze svých funkcí (represivní a preventivní). Má-li snad obviněný na mysli, že touto logikou by mu měl být uložen správní trest řádově nižší, nelze tomu přisvědčit. Takový správní trest by pak neplnil svůj účel,“ uvedl k udělení vysoké pokuty Libereckému kraji předseda ÚOHS Petr Rafaj. Repro: kraj-lbc.cz

Libereckému kraji bylo už podruhé v krátké době doručeno velmi nepříjemné zásadní stanovisko Úřadu pro kontrolu hospodářské soutěže. V obou správních řízeních u antimonopolního úřadu kraj zastupovala největší česká advokátní kancelář Havel & Partners. Kraj pochybil, když uzavřel s dopravcem ČSAD Česká Lípa napřímo smlouvu o přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na dočasné zabezpečení dopravní obslužnosti. Kraj podá kvůli rozhodnutí o pokutě sedm milionů žalobu k soudu.

Za mimořádnou nelze považovat takovou situaci, kdy zadavatel ví, kdy skončí smlouva uzavřená se stávajícím dopravcem, avšak nečiní žádné kroky k řádnému výběru nového dodavatele. Tak odůvodnil Úřad pro kontrolu hospodářské soutěže (ÚOHS) vysokou sedmimilionovou pokutou za porušení zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Je to v krátké době podruhé, co se Liberecký kraj seznámil s negativním stanoviskem ÚOHS, respektive jeho předsedy. V prvním případě šlo o dlouho vlekoucí se spor o to, jestli může vedení veřejného zadavatele nakoupit akcie mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek.

Stejně jako v prvním případě, zastupovala Liberecký kraj největší česká advokátní kancelář Havel & Partners. Její partner, bývalý náměstek ministra spravedlnosti František Korbel, který zastupoval kraj v prvním správním řízení, nechce ani o druhém problému kraje otevřeněji hovořit. „Dobrý den, musím vás odkázat přímo na klienta,“ sdělil Korbel České justici.

„Advokátní kancelář jsme oslovili napřímo v souladu s § 29 písm. k) zákona o zadávání veřejných zakázek, protože je se situací Libereckého kraje v rámci zajišťování dopravní obslužnosti velmi dobře obeznámena,“ osvětlil výběr advokátní kanceláře Jan Mikulečka z kanceláře hejtmana Martina Půty.

Liberecký kraj podá proti rozhodnutí předsedy ÚOHS správní žalobu a o výměně právního zástupce ani po druhé fatální prohře u ÚOHS neuvažuje. Kolik právní služby v těchto dvou případech Liberecký kraj stály? „Dosud jsme za právní služby uhradili částku ve výši 220 825 korun,“ dodal Jan Mikulečka. V předchozí kauze pak kraj za služby Františka Korbela zaplatil 170 tisíc korun.

Nesprávný výklad podmínek

Sedmimilionovou pokutu ÚOHS Libereckému kraji udělil za porušení zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Kraj postupoval nezákonně, když uzavřel s dopravcem ČSAD Česká Lípa „smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na dočasné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Západ “ s počátkem plnění od 15. 12. 2019 přímým zadáním, přestože pro to nebyly splněny zákonné požadavky.

Municipalita zdůvodňovala přímé zadání odkazem na vznik mimořádné situace spočívající v bezprostřední hrozbě přerušení poskytování veřejných služeb, přestože předchozí smlouva na provozování autobusové dopravy zanikla 14. 12. 2019 „uplynutím času“. „Nelze označovat za mimořádnou takovou situaci, kdy zadavatel ví, kdy skončí smlouva uzavřená se stávajícím dopravcem, avšak nečiní žádné kroky k řádnému výběru nového dodavatele. Vzhledem k závažnosti přestupku, kdy Liberecký kraj zcela vyloučil soutěž o poskytování předmětných služeb, uložil úřad pokutu ve výši cca 50 procent maximální možné sazby,“ konstatoval ovšem antimonopolní úřad. Předseda ÚOHS Petr Rafaj tedy zamítl námitky týkající se nesprávné aplikace zákona i nepřiměřené výše pokuty a potvrdil rozhodnutí prvního stupně. Rozhodnutí je pravomocné.

Úřad uložil tuto pokutu v květnu letošního roku nejprve příkazem a po podání odporu pak i prvostupňovým rozhodnutím ze dne 24. srpna, proti němuž zadavatel podal 8. září rozklad. Dne 9. listopadu pak předseda rozhodnutí prvního stupně potvrdil a rozklad zamítl.

Liberecký kraj České justici poskytl vyjádření advokátní kanceláře podané ve správním řízení. „Zadavatel uvádí, že závěry úřadu stojí na nesprávném výkladu podmínek pro možnost uzavření smlouvy s dopravcem přímým zadáním z důvodu existence mimořádné situace spočívající v přerušení nebo hrozbě přerušení poskytování služeb v přepravě cestujících. Úřad vyslovil v příkazu názor, že postup podle § 22 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (ZVS) nelze využít v situaci, kdy neexistuje platná smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících, uzavřená mezi objednatelem a dopravcem,“ stojí v argumentaci kraje, zpracované kanceláří Havel & Partners.

V takovém případě nelze dle stanoviska Havel & Partners dovozovat přerušení služby. Protože neexistuje vůbec právní (smluvní) rámec, na základě něhož by měly být veřejné služby v přepravě cestujících plněny, a tedy i případně přerušeny, přičemž pokud se nejedná o přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících. „Nejedná se ani o mimořádnou situaci ve smyslu § 22 ZVS,“ stojí ve vyjádření Libereckého kraje.

Jelikož ke dni zahájení plnění smlouvy (15. 12. 2019) neexistoval závazek poskytování služeb, k jehož přerušení či ohrožení (v mimořádné situaci) by mohlo dojít (předcházející smlouva o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících uplynula dne 14. 12. 2019), zadavatel dle úřadu nebyl oprávněn postup podle § 22 odst. 1 písm. a) ZVS využít.

Liberecký kraj ale s výše uvedeným právním názorem úřadu nesouhlasí. Podle něj dospěl úřad ke svým závěrům na základě nesprávné aplikace jazykového, systematického i teleologického výkladu dotčených ustanovení ZVS a přímo souvisejícího nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70. Stanovisko zadavatele je možné si přečíst zde.

Příliš vysoká pokuta

Liberecký kraj nesouhlasí ani s výší ÚOHS udělené pokuty. „Přestože je zadavatel přesvědčen o tom, že se v důsledku uzavření smlouvy nemohl dopustit přestupku, považuje za nesprávný a nezákonný rovněž výrok příkazu, jímž mu byla uložena pokuta ve zcela bezprecedentní výši, která nemá oporu v dosavadní rozhodovací praxi úřadu,“ stojí dále v dokumentu Libereckého kraje, zaslanému ÚOHS.

A opírá to o následující argumentaci: „Podle § 33 odst. 1 písm. f) zákona o veřejných službách v přepravě cestujících se objednatel dopustí přestupku tím, že uzavře smlouvu přímým zadáním v rozporu s § 18. Podle § 33 odst. 2 věty první ZVS lze za tento přestupek uložit pokutu do 5 procent z předpokládané hodnoty veřejných služeb v přepravě cestujících nebo do 20 milionů korun, pokud tuto předpokládanou hodnotu nelze zjistit. Podle § 2 odst. 4 správního řádu správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.“

Postup zadavatele dle jeho právních zástupců nelze považovat za zjevné ignorování zákona, ale za přiklonění se k jednomu z konkurujících výkladů. Dle Libereckého kraje měl úřad toto hodnotit minimálně jako polehčující okolnost. „Obdobně jako tak učinil i v rozhodnutí z 20. září loňského roku v němž úřad jako polehčující okolnost shledal právě neexistenci dosavadní ustálené rozhodovací praxe,“ argumentuje advokátní kancelář Havel&Partners. „Též jako polehčující okolnost následně úřad při stanovení výše pokuty zohlednil skutečnost, že ve zde šetřeném případě se jednalo o poměrně složitou problematiku, kde je rozhodovací praxe úřadu ve vztahu k zákonu teprve tvořena,“ stojí v citovaném rozhodnutí.

Dle zadavatele tyto polehčující okolnosti významnou mírou snižují typovou závažnost jeho jednání „pokud lze i přes skutečnosti uvedené v předchozím bodě tohoto vyjádření o závažnosti jednání zadavatele vůbec uvažovat“. Zadavatel má za to, že s ohledem na zásadu legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu není dán žádný důvod, aby bylo uzavření smlouvy posuzováno odlišnou optikou jako přímé zadání ve věci zadavatele Města Ostrov, v němž úřad uložil pokutu ve výši cca 27 procent maximální výše přípustné sazby (viz rozhodnutí ÚOHS-S0370/2017/VZ-34226/2017/533/BKu ze dne 21. 11. 2017).

Právníci Libereckého kraje mají navíc za to, že v posuzovaném případě by s ohledem na celkovou předpokládanou hodnotu smlouvy nebylo možné považovat za přiměřenou ani pokutu ve výši 27 procent maximální přípustné sazby, kdy tato by byla stále nepřiměřeně vysoká ve vztahu k jednání, které je zadavateli vytýkáno a které nemá oporu v ustálené rozhodovací praxi. „Zadavatel pro srovnání uvádí, že 27 procent nejvýše přípustné sazby činilo v případě města Ostrov pouze 26 tisíc korun,“ vypichuje Liberecký kraj. A poukazuje v této souvislosti rovněž na zveřejněné údaje z výročních zpráv úřadu za poslední dva roky. „Z výroční zprávy za rok 2018 plyne, že za celý rok 2018 bylo na úseku veřejných zakázek uloženo v prvním stupni 89 pokut v celkové výši 7 764 500 Kč (tj. v průměru necelých 90 tisíc korun), což fakticky představuje výši pokuty uložené zadavateli v nyní přezkoumávaném případě. V roce 2019 byly v souhrnu uložené pokuty částečně vyšší, přesto však celková výše pokut v prvním stupni činila 11 166 000 korun v 91 rozhodovaných případech (tj. v průměru cca 122 000 korun),“ vypočetli právníci kraje.

Právníci Libereckého kraje mají za to, že v posuzovaném případě by s ohledem na celkovou předpokládanou hodnotu smlouvy nebylo možné považovat za přiměřenou ani pokutu ve výši 27 procent maximální přípustné sazby, kdy tato by byla stále nepřiměřeně vysoká ve vztahu k jednání, které je zadavateli vytýkáno a které nemá oporu v ustálené rozhodovací praxi. Repro: ČJ

Pokuta musí být nepříjemná a zatěžující

S tím ovšem předseda úřadu Petr Rafaj nesouhlasí. K námitce, že výše uložené pokuty znamená pro obviněného velmi citelný a nepřiměřený zásah do hospodaření, uvedl, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. „Kdyby uložení peněžité sankce nemělo být pro objednatele ´nepříjemné´ či ´zatěžující´, ztrácelo by ukládání pokut vlastně smysl. Protože by neplnily žádnou ze svých funkcí (represivní a preventivní). Má-li snad obviněný na mysli, že touto logikou by mu měl být uložen správní trest řádově nižší, nelze tomu přisvědčit. Takový správní trest by pak neplnil svůj účel,“ konstatoval Rafaj.

Podle Rafaje je pravidelným jevem, že veřejní zadavatelé hospodaří s rozpočty, které neskýtají velký prostor dalším výdajům. „Má-li správní trest splnit svůj účel, totiž způsobit negativní zásah do majetkové sféry obviněného, nemůže být pro úřad ´napjatý´ rozpočet objednatele rozhodujícím kritériem pro výši uložené pokuty,“ pokračuje v odůvodnění svého rozhodnutí Rafaj. Důvodem pro snížení pokuty tedy nemůže být podle něj sám o sobě fakt, že dochází k nepříznivému zásahu do majetkové sféry obviněného. „Ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Předseda úřadu přitom musí setrvat na názoru, že pro objednavatele hospodařící s výnosy v řádu miliardy korun, nemůže být pokuta likvidační,“ konstatuje Rafaj. A připomíná, že majetková situace obviněného není zásadním měřítkem pro stanovení výměry pokuty, nýbrž toliko korektivem, který má bránit uložení likvidační pokuty. A úřad prý na majetkovou situaci obviněného takto nahlížel. „Větší úlevu již obviněnému s ohledem na závažnost jeho jednání poskytnout nelze,“ argumentuje Rafaj.

„Ve světle výše uvedeného shrnuji, že úřad správně a přezkoumatelným způsobem podrobně vylíčil, jaká byla jeho skutková zjištění a jakými úvahami se řídil při stanovení výše pokuty, tj. z čeho vycházelo jeho správní uvážení a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené obviněnému. Úřad tuto část svého rozhodnutí dostatečně a přesvědčivě odůvodnil. Při rozhodování o výši pokuty zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty,“ uzavírá Petr Rafaj.

Jan Hrbáček