Tunelování firem, bílí koně a návrat praktik známých z devadesátých let. Podle insolvenčního správce Jana Maška z AZAM – insolvence míří české podnikatelské prostředí v řadě případů opět na hranu. I proto začínají insolvenční správci sahat po žalobě, která může přenést náklady krachu firem přímo na jednatele a členy představenstev. Takzvaná žaloba na doplnění pasiv se osvědčila ve Francii. Na koho zamíří v Česku?
Už několik let mají insolvenční správci možnost žalovat statutáry zkrachovalých firem žalobou na doplnění pasiv. Ve Francii jde o osvědčený nástroj. Jak se ujal v Česku?
Naši francouzští kolegové, kteří mají s žalobou na doplnění pasiv zkušenost už od šedesátých let, říkají, že zaznamenávají kolem 3000 případů ročně. Formou likvidace se ve Francii řeší přibližně 40 tisíc insolvencí ročně. Žaloba na doplnění pasiv je podána v necelých 10 % procentech případů. Nepoužívá se tedy v každé insolvenci. Podmínky jsou totiž poměrně přísné a důkazní břemeno leží na žalobci, tedy insolvenčním správci. Především je nutné identifikovat konkrétní právní jednání či případně nejednání, kterým člen statutárního orgánu přispěl k úpadku.
V českém právním řádu jsme historicky využívali zejména žalobu na náhradu škody vůči statutárním orgánům. Tyto žaloby ale byly v praxi velmi komplikované a málo úspěšné. Žaloba na doplnění pasiv je flexibilnější a má potenciál být využívána častěji. Myslím si, že se dostane do centra pozornosti. Máme tu teď řadu velkých kauz zahájených po roce 2021, kdy se žaloba na doplnění pasiv dostala do insolvenčního zákona. Zejména u dluhopisových kauz s tisíci neinstitucionálními věřiteli může vzniknout silný tlak na insolvenční správce, aby tyto žaloby podávali.
Mohou věřitelé správce k podání žaloby donutit?
Ano. Věřitelský výbor může insolvenčnímu správci výslovně uložit, aby žalobu podal. Věřitelé pak nesou náklady s tím spojené. Ty se ale při rozložení mezi tisíce věřitelů mohou stát relativně nízkými.
O jaké náklady jde?
Především náklady na právní zastoupení, případně forenzní audit nebo účetní prověrky. Naopak do nákladů se nepočítá odměna insolvenčního správce. I tak ale může jít o částky v řádu desítek až stovek tisíc korun.
Proč se dosud žaloba na doplnění pasiv prakticky nepoužívala, když ji v zákoně máme už pět let?
Zásadním důvodem je časová působnost zákona. Tento institut je považován za sankci, což je výslovně potvrzeno judikaturou Nejvyššího soudu. Sankce nelze aplikovat zpětně. Jinými slovy, pokud jednání nastalo před účinností zákona, nelze jej tímto institutem postihnout.
To znamená, že relevantní jsou až insolvenční řízení zahájená po 1. lednu 2021. Navíc větší insolvence mají určitou setrvačnost – trvá roky, než se dostanou do fáze, kdy lze žalobu na doplnění pasiv reálně podat. Jednou z podmínek rozhodnutí je znalost rozsahu neuspokojených pohledávek, tedy objemu pasiv, které mají být doplněny. To zpravidla víte až ke konci řízení. Žalobu lze sice podat dříve, ale stejně o ní nelze rozhodnout dřív, než je jasné, kolik věřitelé skutečně nedostanou.
Takže teď čekáte výrazný nástup těchto žalob?
V poslední době se znovu objevují insolvence, které mají parametry vyloženě podvodného jednání podobného těm, které jsme znali z devadesátých let. Znovu se setkáváme s doslovným tunelováním firemního majetku. A právě v těchto případech má podle mého názoru institut žaloby na doplnění pasiv své jasné místo. Existuje totiž určitá paleta situací, kdy insolvenční správce k podání žaloby na doplnění pasiv může přistoupit. Zákonná definice říká, že dotčená osoba musí porušením svých povinností přispět k úpadku dlužníka, musí existovat příčinná souvislost mezi chybným jednáním a úpadkem a následně se hodnotí, jak významně k úpadku přispěla. U případů, kde dochází k vyvádění majetku ze společnosti, je podle mého názoru přispění k úpadku nepochybné.
Takových případů podle mé zkušenosti přibývá. Očekávám proto, že institut nyní najde širší uplatnění a jeho využití se bude zvyšovat.
Mohlo by vás zajímat
Jak se v praxi prokazuje, že jednatel nebo člen představenstva přispěl k úpadku firmy? Co nám v tomto ohledu říká francouzská zkušenost?
Francouzská soudní praxe pravidelně postihuje kupříkladu jednání, kdy podnikatel dlouhodobě pokračuje v provozu ztrátového podnikání, nevede řádně účetnictví nebo zpronevěří majetek společnosti. Postihováno žalobou je také pozdní podání insolvenčního návrhu, nebo porušování daňových povinností.
Při zavádění žaloby na doplnění pasiv v Česku se říkalo, že se použije i na manažerská chyby. Jde to očekávat?
Tuzemský zákon říká, že statutární orgán musí jednat informovaně a v obhajitelném zájmu společnosti. Špatné rozhodnutí samo o sobě žalovatelné není, pokud je opřené o úvahu, kterou by se řídila jiná rozumně pečlivá osoba v obdobném postavení. Problém je, když se rozhoduje bez analýzy, bez dokumentace.
V praxi často vidíme, že manažeři si nevedou dostatečnou stopu svého rozhodování. Nezaznamenávají si, proč a na základě čeho se rozhodli. A to se jim později může velmi vymstít, pokud na ně zamíří například právě žaloba na doplnění pasiv.
A co typická česká situace, že statutární orgány nepodají včas insolvenční návrh? V tomto případě půjde žalobu na doplnění pasiv po francouzském vzoru také použít?
Na to v Česku pamatuje jiný institut – odpovědnost za škodu způsobenou pozdním podáním insolvenčního návrhu podle § 98 a následujícího insolvenčního zákona. Ten popisuje samostatnou skutkovou podstatu. V praxi je ale těžké prokázat, že právě pozdní podání vedlo k nižšímu uspokojení věřitelů.
Mluvíme tu celou dobu o jednatelích, členech představenstva a podobně. Může ale insolvenční správce podat žalobu i na jiné osoby než statutární orgány?
Ano. Podle § 69 zákona o obchodních korporacích se ustanovení použijí i na bývalé členy statutárních orgánů, osoby v obdobném postavení, typicky likvidátory, a také na osoby, které se fakticky v takovém postavení nacházejí. To znamená de facto manažery a stínové manažery.
Jak se pozná de facto manažer a stínový manažer?
De facto manažer vystupuje jako statutár, i když jím není. Stínový manažer je osoba v pozadí, která statutárnímu orgánu fakticky diktuje rozhodnutí. Je to taková šedá eminence v pozadí, která našeptává statutárnímu orgánu, co má dělat. Jejich jednání se testuje stejným způsobem jako v případě statutárů. Ale vždy musí být prokázána konkrétní jednání a jejich konkrétní dopad na úpadek.
Jak se takový dopad jednání stínového manažera v praxi dokazuje?
Je to složité. Ale francouzská doktrína připouští, že může jít o osobu s tak silným vlivem, že ji statutární orgán fakticky poslouchá – například ze strachu z odvolání. Přesto trvám na tom, že výklad musí být restriktivní. Musí se také prokázat konkrétní jednání a jeho dopad.
Jak se prokazuje přispění k úpadku u osoby, která není formálně statutárním orgánem, ale jen „našeptává“? Vždyť statutár má přece vlastní svobodnou vůli a může si opatřit další analýzy nebo podklady.
To je naprostá pravda, ale tady se dostáváme do roviny, kterou známe například z debat o takzvaných bílých koních. A teď to nemyslím tak, že by se to týkalo jenom bílých koní, ale francouzská doktrína dlouhodobě připouští, že v pozadí může stát osoba, která má na statutární orgán velmi významný vliv.
Právě k postihu takových situací to ustanovení slouží. Nemusí jít nutně o případ, kdy je statutár pouhým bílým koněm. Může jít o osobu, která je pod tak silným vlivem někoho jiného, že jeho pokyny fakticky respektuje. Například proto, že se obává odvolání nebo jiných následků. V takové situaci ho prostě poslouchá. A právě pro tyto účely zákon pamatuje i na postižení osob, které sice formálně statutárním orgánem nejsou, ale fakticky mají rozhodující vliv na chod společnosti.
Mluvíme tu hodně o francouzských zkušenostech. Jak moc jsou ale použitelné v českém právním prostředí?
Podle mého názoru výrazně. Česká úprava se k francouzské otevřeně hlásí už v důvodové zprávě. Myšlenkový základ je stejný a francouzská judikatura je velmi bohatá – stovky klíčových rozhodnutí. Argumentace francouzskou praxí je podle mě v českých podmínkách zcela legitimní.
Inspirujete se vy osobně francouzskou praxí při přípravě konkrétních žalob, když české příklady zatím chybí?
Ano. Zejména tam, kde zvažujeme postih osob v pozici stínového nebo de facto manažera. V českém prostředí je to zatím velmi málo popsané. Konzultovali jsme to i s francouzskými kolegy a máme v úmyslu při podávání žalob citovat i francouzskou judikaturu.
Kdy se bude žaloba na doplnění pasiv typicky používat? Dá se to shrnout do nějakých základních zásad?
Myslím si, že se to dá shrnout poměrně strukturovaně do dvou základních kategorií. Tou první jsou případy, kdy insolvenční správce bude mít důvodné podezření, případně už přímo prokázané podvodné, tedy trestněprávní jednání, které zjevně vedlo k úpadku dlužníka nebo k němu významně přispělo.
Druhou kategorií jsou vysloveně flagrantní pochybení statutárního orgánu. Typicky půjde o jednání na úrovni hrubé nedbalosti, kdy si statutární orgán nechal zásadní věci „utéct“ nebo muselo být zcela zjevné, že jeho postup povede ke vzniku škody a tím i k jeho přispění k úpadku společnosti. Ale zároveň si myslím, že by se s tímto nástrojem mělo nakládat obezřetně. Neměl by se vykládat šířeji, než jak byl zákonodárcem zamýšlen.
Kdy by podle vás byl výklad institutu příliš široký?
Pokud bychom začali postihovat běžná podnikatelská rozhodnutí, která se zpětně ukázala jako nesprávná, ale byla učiněna v rámci péče řádného hospodáře. Podnikání nese riziko a úpadek sám o sobě není selháním. Žaloba na doplnění pasiv nemá podnikatele odrazovat od podnikání. Má sloužit k postihu skutečných excesů, podvodů a flagrantních manažerských selhání.
